Breves anotações sobre reprodução assistida post mortem, seus reflexos sucessórios e contratuais para com clínicas de reprodução humana assistida e médicos

Breves anotações sobre reprodução assistida post mortem, seus reflexos sucessórios e contratuais para com clínicas de reprodução humana assistida e médicos

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Resumo: As atuais técnicas de reprodução assistida possibilitam a conservação de embriões fertilizados in vitro para implantação uterina em momento posterior, através da criogenia. A possibilidade de implantação de embriões criopreservados após a morte de um dos cônjuges ou companheiros demanda a necessária segurança jurídica quanto à vontade da pessoa falecida, adotando-se a lavratura de documento dotado de fé pública como o meio mais seguro de fazer valor a vontade do falecido, assegurando a necessária certeza aos seus destinatários. Quanto aos efeitos sucessórios da referida prática, e na ausência de lei que restabeleça previsibilidade dos efeitos jurídicos do fato biológico em questão, consideram-se legítimos os filhos gerados por técnicas de reprodução humana assistida post mortem, dentro do prazo de dois anos contados da fertilização até a implantação uterina, solução encontrada mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio e por analogia ao prazo previsto no artigo 1.800, §4º do Código Civil.

Palavras-chave: reprodução assistida post mortem – declaração de vontade – segurança jurídica – sucessão – efeitos sucessórios.

Abstract: Current assisted reproduction techniques enable the conservation of in vitro fertilized embryos for uterine implantation at a later time, through cryogenics. The possibility of implanting cryopreserved embryos after the death of one of the spouses demands the necessary legal certainty as to the will of the deceased, adopting the drawing up of a document endowed with public faith as the safest way to value the will of the deceased, ensuring the necessary certainty to its recipients. As for the succession effects of said practice, and in the absence of a law that restores predictability of the legal effects of the biological fact in question, children generated by post mortem assisted human reproduction techniques are considered legitimate, within a period of two years from fertilization until the uterine implantation, a solution found through systematic interpretation of the Brazilian legal system and by analogy to the period provided for in article 1800, §4 of the Civil Code.

Keywords: post mortem assisted reproduction – declaration of will – legal certainty – succession – succession effects.

A vivência da pandemia da COVID-19 repercutiu no direito em diversas áreas; nas relações contratuais, podemos mencionar os casos de descumprimentos de pactos locatícios em razão do fechamento do comércio, por exemplo, o exponencial aumento de internações hospitalares e as consequentes desavenças contenciosas com planos de saúde (já tão demandados). No que diz respeito à psiquê humana, muitos se preocuparam com a elaboração de testamentos, adesão a seguros de vida[1], também congelamento de óvulos – embriões.

O testamento vital ou Diretiva Antecipada de Vontade, por exemplo, até então pouco utilizado (embora respaldado no artigo 1857, §2º, do Código Civil), que consiste num documento público, lavrado em cartório, no qual o testador indica os tratamentos e procedimentos médicos a que deseja submeter caso perca a consciência em razão de doença ou acidente – autorização para prolongar a sua vida, desejo de ser cremado ou enterrado, entre outros – teve alta registrada em 102% em 2021 apenas no estado de São Paulo, comparado com o ano de 2020, podendo inclusive ser feita por vídeo conferência, a um custo relativamente baixo[2].

No que diz respeito ao congelamento de óvulos, em recente artigo publicado na revista americana Time, nas clínicas localizadas nos Estados Unidos estimou-se um aumento de 50% no ano de 2020, comparado com o ano de 2019, sendo semelhante percentual atribuído às clínicas brasileiras[3].

Com o avançar, então, do enfrentamento da pandemia, surgiu questão interessante, levada ao Superior Tribunal de Justiça, acerca da possibilidade de utilização de embriões congelados nos quais há material genético de pessoa falecida: poderia a viúva implantá-los independentemente de consentimento expresso do falecido, com respaldo tão somente no contrato de prestação de serviços firmado com a clínica de fertilização?

Inicialmente, vale dizer, que os procedimentos de reprodução humana assistida contemplam as técnicas de inseminação artificial, fertilização in vitro ou transferência embrionária, como bem apontado por DANTAS (2019, p. 250).

Pois bem. Certo é que a dignidade da pessoa humana respalda não só o planejamento familiar, mas também justifica, constitucionalmente, a impossibilidade de tratamento diferenciado entre filhos, sejam eles concebidos em vida ou post mortem, devendo ser conferidos os preceitos da Lei 9.163/1996, que regula o §7º do art. 226 da Constituição Federal, o artigo 1.597 do Código Civil (presunção de paternidade dos filhos concebidos através de reprodução assistida)[4].

No âmbito do Conselho Federal de Medicina, destacamos duas Resoluções que versam sobre regras éticas e técnicas relacionadas à reprodução humana assistida: a Resolução n.º 2.121, de 16 de julho de 2015 e a Resolução n.º 2.294, de 27 de maio de 2021, exigindo a declaração expressa, por escrito, dos cônjuges ou companheiros acerca da destinação do material criopreservado em caso de divórcio, doação ou falecimento de um deles[5].

Ainda sobre o aspecto da ética médica, os artigos 22 e 24 do Código de Ética Médica caracterizam como infração ética[6] deixar de obter o consentimento informado sobre o procedimento a ser realizado, salvo caso de risco de morte iminente, e ainda, deixar de garantir ao paciente a forma de livremente decidir sobre sua pessoa, embasamentos que também nos levam a defender a necessidade de um consentimento expresso acerca da possibilidade – ou não – da implementação de embriões após a morte de um dos cônjuges ou companheiros.

Na mesma linha, o Enunciado 106 do Conselho Nacional de Justiça que condiciona à autorização expressa do falecido a presunção de paternidade para os casos em que a viúva utilizar o material genético dele em técnica de reprodução assistida[7]. Mencionamos, também, o artigo 17, §2º, do Provimento CNJ n. 63/2017, o qual ao tratar da forma de registro nos assentos de nascimento, estabelece que na reprodução assistida post mortem, para lavratura da certidão de nascimento, além de outros documentos que especifica, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida.

Do arcabouço normativo sobre a matéria, compreende-se que é necessário, portanto, que exista declaração de vontade expressa e por escrito do casal especificando a destinação de embriões criopreservados, notadamente quanto à possibilidade de implantação de referidos embriões após a morte de um dos cônjuges ou companheiros.

Conforme mencionamos anteriormente, há interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.918.421/SP, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma, julgado em 08 de junho de 2021, no qual restou decidido — de forma não unânime – pela impossibilidade de autorizar-se a viúva a realizar a implementação do material genético de seu falecido marido com base apenas no contrato de prestação de serviços firmado por ambos com a clínica de fertilização, ressaltando-se a necessidade de autorização expressa. Destacamos trecho a seguir, sendo muito interessante a leitura do acórdão[8]:

“A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja autorização, expressa e específica, haverá de ser efetivada por testamento ou por documento análogo”.

Notemos, então, que a legislação e a jurisprudência já existentes sobre o assunto nos levam à conclusão no sentido de que, àquele ou àquela que deseje ver seu material genético utilizado em caso de falecimento próprio, deve formalizar esta manifestação de vontade expressamente em documento próprio, específico para este fim, público (via testamento) ou particular.

Havendo dúvida quanto à forma adequada do documento a ser lavrado, entende-se que a lavratura de instrumento público em cartório ofereça a necessária segurança jurídica para se aferir a vontade das partes, sobre a qual não deve pairar qualquer dúvida, em especial quando se pretenda gerar um filho após a morte de um dos cônjuges ou companheiros.

Quanto ao envolvimento da clínica médica ou do próprio médico em demandas que versem acerca da autorização — ou não — para utilização do material genético de pessoa falecida, algumas medidas podem ser tomadas para a prevenção jurídica de danos possíveis, como a inserção de cláusula no contrato de prestação de serviços envolvendo a reprodução assistida a qual, expressamente mencione que, havendo vontade de utilização do material após morte, a clínica ou o médico não se responsabilizam ou não se envolvem nesta seara, destacando que a manifestação de vontade é ato personalíssimo dos contratantes detentores do material genético, devendo ser realizado pelo instrumento jurídico adequado. Referida cautela, em nosso sentir, pode evitar maiores discussões acerca da participação da clínica ou médico em demandas até com outros herdeiros, lembrando que o descarte de embriões já encontra previsão legislativa na Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005)[9], mas a utilização apenas por um do casal, do material genético do outro, não – exigindo, assim, manifestação expressa de vontade.

Transpassada, então, a barreira acerca da manifestação expressa de vontade para utilização de material genético a possibilitar a reprodução humana assistida post mortem, surge questão acerca dos reflexos patrimoniais decorrentes da prática.

Ora, o artigo 1.798 do Código Civil legitima à sucessão aqueles nascidos ou já concebidos no momento da abertura da sucessão, silenciando em caso de reprodução assistida post mortem; também o artigo 1.799 do Código Civil admitem como sucessores testamentários os filhos ainda não concebidos indicados pelo testador mas ressalvando que estes devem estar vivos quando da abertura da sucessão[10].

Mas se houver testamento autorizando a utilização de material genético do falecido após a abertura da sucessão, seu futuro filho não estará apto a suceder seu patrimônio?

O direito, muitas vezes, não acompanha a evolução da medicina, não havendo regra clara a este respeito, sendo necessário chegar à norma aplicável mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente.

Alinhamos ao entendimento de que tais filhos gerados por técnicas de reprodução humana assistida post mortem devem ser considerados como legítimos, aptos a sucederem o patrimônio do falecido(a), desde que haja autorização expressa para utilização do material genético do outro – lembrando que no momento da abertura da sucessão, existe a necessidade de abertura e cumprimento de testamento, corroborando com a importância de lavratura de testamento para garantir com maior segurança os direitos de filho a ser concebido futuramente pelas técnicas de reprodução assistida.

O posicionamento encontra esteio na Constituição Federal, em especial diante da (i) garantia individual da igualdade e do direito à herança (art. 5º, XXX, CF), (ii) do planejamento familiar por livre decisão do casal, e por fim (iii) da impossibilidade de distinção entre filhos – (§ 7º, do artigo 226 e § 6º, do art. 227, ambos da Constituição Federal[11]), na mesma linha de SCALQUETTE (2019, p. 64).

E, para minimizar quaisquer discussões acerca da legalidade da reprodução assistida post mortem, devidamente formalizada em instrumento público ou particular com firma reconhecida, vale respeitar o prazo de 2 anos após a morte para que tal herdeiro seja concebido, analogicamente à regra contida no artigo 1.800, §4º do Código Civil[12], podendo-se inclusive preservar-se bens deste futuro sucessor (a) quando da abertura do testamento, retornando-se ao patrimônio dos já nascidos caso não concebido em dois anos após a morte do testador (BATISTA; COCENZA; 2021).

Deste modo, na ausência de regras claras, numa interpretação ao ordenamento jurídico brevemente mencionado antes, é possível respaldar a validade dos atos tomados em vida pelo falecido ou falecida – na hipótese, por exemplo de testar a cessão temporária de útero e a utilização do material criopreservado para após a morte-, adotando-se a lavratura de documento dotado de fé pública como o meio mais seguro de fazer valor a vontade do falecido, assegurando a necessária certeza aos seus destinatários.

Referências bibliográficas

BATISTA, Franciele Corte Batista; COCENZA, Stefano. Inseminação artificial post mortem e seus reflexos sucessórios in Revista de Direito Médico e da Saúde, 24ª Edição, p. 115 – 132. Set. 2021.

DANTAS, Eduardo. Direito Médico. 4. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2019.

SCALQUETTE, Ana Cláudia S.; SCALQUETTE, Rodrigo Arnoni (Org.). Biotecnologia, biodireito e liberdades individuais: novas fronteiras da ciência jurídica – Volume 1. 1. ed. São Paulo: Editora Foco, 2019. v. 2. 255p .

Laísa Dario Faustino de Moura

Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Responsabilidade Civil pela FGV Direito (GVLaw). Advogada. laisa.faustino@gmail.com

Patrícia Schoeps da Silva

Mestre e doutoranda em Direito pela Universidade de Salamanca. Mestre em Ciências Humanas e Sociais pela Universidade Federal do ABC. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada. paschoeps@hotmail.com

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[1] Quanto aos seguros de vida, a procura teve alta de 120% no primeiro bimestre de 2021, alavancado pelos jovens, segundo a CNN Brasil. Disponível em <https://www.cnnbrasil.com.br/business/pandemia-faz-demanda-por-seguros-de-vida-crescer-principalmente-entre-jovens/>. Acesso em 21 out. 2021.

[2] Trata-se de uma escritura pública, cujo valor atual é de R$465,88. Disponível em <https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2021/07/04/apos-pandemia-procura-por-testamentos-aumenta-417percent-em-um-ano-no-pais-sp-lidera-ranking-nacional.ghtml>. Acesso em 21 out. 2021.

[3]Disponível em < https://saude.abril.com.br/blog/com-a-palavra/procura-por-congelamento-de-ovulos-aumenta-durante-a-pandemia/>. Acesso em 21 out. 2021.

[4] Art. 1.597, do Código Civil Brasileiro (CC): Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:  (…)

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

[5] Resolução 2.294 de 2021, V e VIII:

V. 3. No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los.

VIII – REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM: É permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.

[6] Art. 22 do CEM: Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.

Art. 24 do CEM: Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.

[7] Enunciado 106 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

“Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatória, ainda, a autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

[8] Há referência, no acórdão, à Resolução 2.168/2017 do CFM, valendo lembrar que está atualmente revogada pela Resolução 2.294/2021.

[9] REsp 1.918.421-SP: “(…) 4. Quanto ao destino dos embriões excedentários, a Lei da Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) dispõe que poderão ser implantados no útero para gestação, podendo, ainda, ser doados ou descartados. Dispõe, ademais, que, garantido o consentimento dos genitores, é permitido utilizar células-tronco embrionárias obtidas da fertilização in vitro para fins de pesquisa e terapia.”

[10] Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II – as pessoas jurídicas;

III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação

[11]   Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXX – é garantido o direito de herança;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(…)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação

[12] Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

(…)

§ 3 ^o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4 ^o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Matéria Original: https://ibdfam.org.br/artigos/1768/Breves+anota%C3%A7%C3%B5es+sobre+reprodu%C3%A7%C3%A3o+assistida+post+mortem%2C+seus+reflexos+sucess%C3%B3rios+e+contratuais+para+co

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