Por Alberto Luchi
Advogado do Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica
Recentemente a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento de que a penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e de contratar, prevista na Lei de Licitações revogada (Lei nº 8.666/93), prevalece sobre o novo regime de sanções vigente pela Lei nº 14.133/2021, impedindo a empresa sancionada de participar de certames licitatórios e de firmar contratos com a Administração Pública (federal, estadual, municipal e distrital).
O caso em questão foi decidido pela 1ª Turma no Recurso Especial nº 2211999/SP, sob a relatoria da Ministra Regina Helena Costa, no qual foi dado provimento ao recurso, concedendo a ordem em mandado de segurança para declarar a inabilitação de empresa em pregão eletrônico, realizado pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo.
Isso porque, à época da adjudicação e homologação do referido pregão eletrônico, a empresa vencedora encontrava-se penalizada por Prefeitura do Estado de São Paulo (impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de dois anos), sob a égide do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93, hoje revogada.
O entendimento vigente dos tribunais (inclusive do STJ) é o de que a sanção prevista na lei de licitação anterior, quando cominada por um dos entes federativos, estende-se aos demais, ainda que o texto legal não faça menção a todos (no caso concreto, sanção aplicada por Município que impede a empresa vencedora de licitar e contratar com a União, Estados, demais Municípios e Distrito Federal). A nova Lei de Licitações prevê que referidas sanções estão restritas ao ente federativo responsável pelas suas cominações.
O tribunal de origem havia aplicado, de forma retroativa, a lei mais benéfica em termos de sanção, entendimento este afastado pelo STJ no julgamento do recurso especial ora analisado.
Em seu voto condutor, a Ministra Regina Helena Costa observou que o novo regime legal, embora mais favorável ao infrator, em termos de abrangência do impedimento (restrito ao ente federativo sancionador), ampliou o prazo da penalidade.
Não é possível, também conforme o voto proferido, combinar os efeitos mais benéficos de cada lei (revogada e vigente), o que formaria um sistema híbrido, “sob pena de criação judicial de terceira lei, em afronta aos princípios da legalidade e da separação de poderes”; nem aplicar retroatividade sem previsão legal expressa em termos de direito administrativo sancionador, conforme já estabelecido por jurisprudência.
Embora haja um aparente conflito de leis (revogada e vigente), o STJ aplicou o disposto no art. 193, II, alíneas “a”, da Lei nº 14.133/2021, que revogou a Lei nº 8.666/93 e somente em 30 de dezembro de 2023.
Alia-se à hipótese legal mencionada o disposto no art. 194 da Lei atual de Licitações, que facultava à Administração, em qualquer esfera federativa, a opção de regência legal do procedimento licitatório (pela antiga Lei de Licitações ou pela nova) até a superveniência definitiva e exclusiva da Lei nº 14.133/2021.
Numa análise pormenorizada e oportuna do edital disponível nos autos, a Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo optou pela aplicação da Lei nº 8.666/93, o que atraiu a aplicação do seu art. 87, inc. III.
A decisão colegiada levou à inabilitação da empresa vencedora e à consequente declaração de nulidade do contrato firmado para a prestação de serviços de esterilização hospitalar.
Entretanto, para evitar prejuízos ao sistema público de saúde, o colegiado modulou os efeitos da nulidade do resultado do pregão eletrônico e do contrato por até seis meses após o trânsito em julgado, “atento aos deletérios efeitos da abrupta interrupção da relação contratual, especialmente aquelas essenciais ao atendimento das necessidades coletivas”, nos termos do que dispõe o art. 148, § 2º, da Lei nº 14.133/2021.
A Ministra relatora, para justificar a modulação em questão, citou julgado anterior do STJ (REsp nº 1.490.603/PR, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues) sob o enfoque dos artigos 20 a 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), acerca da análise das consequências práticas de decisões judiciais, no intuito da justiça alcançar resultados práticos e sociais.
